La procédure de licenciement comprend toujours une durée de préavis pendant laquelle le salarié continue d’occuper son poste tout en recherchant un autre travail. Il existe toutefois des dérogations à cette règle, notamment lorsque l’employeur lui dispense d’exécuter ce préavis ou lorsqu’il a commis une faute grave ou une faute lourde. Le contrat de travail ne sera ainsi rompu définitivement qu’au terme de cette période.
 

Sommaire
1. Fonctionnement
2. Durée
3. Cas particuliers
4. Calcul ancienneté
5. Contrats multiples
6. Pendant le préavis
7. Préavis non exécuté
8. Dispense
9. Indemnité de préavis

 


 

Comment fonctionne le préavis ?

Le préavis correspond à une durée pendant laquelle un salarié en train d’être licencié est censé rechercher un nouvel emploi, tout en continuant de travailler et de percevoir des rémunérations. Il s’agit d’une période de prévenance que l’employeur doit respecter avant de rompre le contrat de travail. Elle court entre la date de notification du licenciement à l’employé et celle de la rupture définitive du contrat.

En principe, le préavis ne peut être suspendu ni reporté ou interrompu (Cass. soc, 21 nov. 1973, no 72-40.547), sauf en cas de prise de congés payés ou lorsqu’une convention ou un accord collectif prévoit des autorisations d’absence pendant les heures de travail pour rechercher un emploi par exemple. L’usage de la profession ou du lieu peut également prévoir cette possibilité.

Par ailleurs, l’employé peut interrompre son préavis pour occuper un nouvel emploi, sans devoir payer d’indemnité compensatrice ni perdre son droit à l’indemnité de licenciement (ANI du 10 février 1969, modifié par l’accord du 20 octobre 1986). Les cas suivants annulent automatiquement le préavis :

  • Licenciement pour inaptitude ;
  • Licenciement pour faute grave ou lourde (art. L1234-1 ct) ;
  • Période d’essai ;
  • Acceptation du contrat de sécurisation professionnelle ou csp (art. L1233-67 ct) dans le cadre d’un licenciement économique ;
  • Dispense accordée par l’employeur.

 


 

Les règles à respecter pour la durée de préavis

L’article L1234-1 du Code du travail encadre la durée minimale de préavis et dépend de l’ancienneté de l’employé dans l’entreprise. Ainsi, il a droit à un mois de préavis s’il est présent dans l’entreprise depuis six mois à deux ans. Au-delà de deux ans d’ancienneté, il bénéficie de deux mois de préavis. Lorsqu’il ne travaille pour l’employeur que depuis moins de six mois, le préavis à respecter est celui prévu par une convention / accord collectif ou par les usages pratiqués dans la localité et la profession. Ce ne sont que des minimums légaux, car le contrat du travail (Art. L1234-2 CT), une convention ou un accord collectif peuvent prévoir une durée plus favorable au salarié, c’est-à-dire plus longue.

Par ailleurs, ce sont les dispositions légales ou conventionnelles en vigueur à la date de notification du licenciement qui doivent s’appliquer, sauf clause expresse contraire dans une disposition en vigueur en cours de préavis (Cass. soc, 19 janv. 1994, no 89-41.245).

La période de travail que représente le préavis ne peut pas être substituée par des congés. L’employeur ne peut pas obliger le salarié à prendre ses congés payés pendant le préavis, sauf en cas de cessation d’activité (Cass. soc. 22 oct. 2008, n° 07-43227). Ainsi, la période de congé prolonge ou reporte le préavis lorsque son terme est postérieur au début de celui-ci. En revanche, le préavis ne peut en aucun cas être prolongé par une grève, un congé individuel de formation ni un chômage technique (Cass. soc. 3 oct. 1968, n° 67-40226 ; Cass. soc. 16 juin 2004, n° 02-40620 ; Cass. soc. 12 juin 1986, n° 84-40545).

 


 

Cas particuliers de durée

L’employeur et le salarié peuvent choisir une durée de préavis plus longue dans le contrat du travail, sans pour autant opter pour un délai déraisonnable (Cass. soc. 12 juill. 1999, n° 98-40483). D’un commun accord, ils peuvent également réduire ou supprimer complètement le préavis. Néanmoins, cela ne peut pas avoir été convenu avant le licenciement, notamment dans le contrat de travail (Art L1234-1 CT, dernier alinéa).

Des dispositions conventionnelles peuvent mettre fin automatiquement au préavis dès que l’employé retrouve un autre poste de travail. Lorsque le contrat de travail est rompu avant même qu’il ait commencé, le salarié a toujours droit au préavis ou à l’indemnité compensatrice (Cass. soc. 6 févr. 2008, n° 06-41661).

Certaines catégories de salariés peuvent bénéficier d’une durée de préavis plus avantageuse que celle du droit commun lorsque la loi et l’usage dans la localité et dans la profession le prévoient. Il en est ainsi des cadres qui ont droit à trois mois de préavis (pour une ancienneté supérieure à 6 mois), lorsque l’usage en dispose ainsi (Cass. soc, 18 avril 1991, no 89-41.827). I appartient au salarié de le justifier (Cass. soc. 19 févr. 1991, n° 87-45108).

Lorsqu’un salarié est devenu handicapé à la date du licenciement (Cass. soc. 25 janv. 2006, n° 04-42124), il a droit à un préavis doublé à concurrence de trois mois (Art. L5213-9 CT). Pour le cas des VRP (Voyageur, représentant, placier), le préavis est d’un mois pour une année d’ancienneté. Il dure deux mois pour deux ans d’ancienneté et trois mois au-delà de deux ans d’ancienneté. À cette durée s’ajoutera le temps alloué pour le voyage de retour lorsque la rupture du contrat impose un retour au pays (Art. L7313-9 CT).

Pour les journalistes, le préavis respecte les dispositions de l’article L7112-2 du Code du travail ou celles du droit commun (Art. L1234-1 CT) lorsque la rupture de contrat est initiée par l’employeur. Pour les salariés du régime Alsace et Moselle dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, la durée du préavis dépend du mode de rémunération :

  • 1 jour pour ceux qui sont rémunérés par jour ;
  • 1 semaine pour ceux qui sont rémunérés par semaine ;
  • 15 jours lorsque le salaire est versé par mois ;
  • 6 semaines pour les rémunérations trimestrielles ou celles perçues par période plus longue (Art. L1234-15 à L1234-17-1 CT).

 


 

Les règles de calcul de l’ancienneté pour déterminer le préavis

Le calcul de l’ancienneté du salarié concerné par la procédure de licenciement s’effectue en intégrant les arrêts de travail relatifs aux cas suivants :

  • Accident de travail et maladie professionnelle, incluant les délais d’attente, de formation ou de rééducation qui en découlent (L1226-7) ;
  • Congés payés et jours fériés ;
  • Congés de maternité (Art. L1225-24 CT) ;
  • Congés de formation économique, sociale, syndicale et professionnelle (Art. L3142-12 et L6322-13 CT) ;
  • Congés de formation des cadres, des animateurs pour la jeunesse et des mutualistes (Art L3142-44 et L3142-48 CT) ;
  • Congé des employés candidats ou élus à un mandat parlementaire ou local (Art. L3142-60 CT) ;
  • Congés de soutien familial et de solidarité familiale (Art. L3142-28 et L3142-20 CT) ;
  • Congé de réserve opérationnelle et de sécurité civile (Art. L3142-67 et L3142-110 CT).
  • Congé de solidarité internationale (Art. L3142-37 CT) ;
  • Congé de représentation (Art. L3142-53 CT) ;

Le congé de présence parentale et le congé parental d’éducation ne sont intégrés que pour moitié dans le calcul de l’ancienneté (Art. L1225-65 et L1225-54 CT). En revanche, les absences occasionnées par la maladie non professionnelle (hors accident de travail, hors maternité…), les congés sans soldes et sabbatiques, les congés pour création d’entreprises, le service national, la mise à pied et la grève n’entrent pas dans le calcul de l’ancienneté (Art. L1226-7 et L3142-71 CT). Il en est de même pour les périodes de suspension du contrat de travail prévues par le contrat de travail, la loi, les dispositions contractuelles ou d’usage (Art. L1234-8 CT).

Par ailleurs, une convention collective peut imposer un calcul d’ancienneté plus favorable pour le salarié. Cela ne peut toutefois s’appliquer que pour un préavis conventionnel, excluant ainsi toute transposition ou tout ajout au préavis légal, sauf si la convention le prévoit.

 


 

Cas des salariés aux contrats multiples

Lorsqu’un employé en train d’être licencié a conclu plusieurs contrats avec l’employeur, le calcul de l’ancienneté concerne uniquement le dernier contrat. Cela s’applique même s’il a été réembauché après un licenciement économique et qu’il a touché une prime d’ancienneté calculée à partir de son premier contrat (Cass. soc. 7 janv. 1988, n° 85-40519).

En revanche, le cumul des anciennetés sur plusieurs contrats est autorisé pour les cas suivants :

  • L’employé bénéficie d’une réembauche prioritaire après avoir démissionné depuis moins d’un an pour élever un enfant (Art. L1225-67 CT) ;
  • L’employé a conclu un ou plusieurs CDD, puis a immédiatement été embauché pour un CDI. Dans ce cas, son ancienneté intègre celle de son premier CDD et les suivantes (Art. L1243-11 CT) ;
  • L’employé a conclu un contrat d’apprentissage avant d’être embauché en CDD, en CDI ou en contrat de travail temporaire (Art. L6222-16 CT) ;
  • L’employé est embauché après avoir conclu un contrat de travail temporaire au cours des trois mois qui précèdent le recrutement (Art. L1251-38 CT) ;
  • L’employeur et le salarié concluent dans le contrat de travail un accord qui autorise le cumul des anciennetés.

 


 

Pendant le préavis

La durée de préavis débute en principe à la date de première présentation au salarié de la lettre de notification de licenciement (Art. L1234-3 CT). Néanmoins, un accord ou une convention collective peut reporter ce point de départ. « Si la rupture du contrat de travail se situe à la date d’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, le préavis ne court qu’à compter de la présentation de la lettre » (Cass. soc. 7 nov. 2006, n° 05-42323).

Durant cette période, l’employé travaille normalement, dans les conditions stipulées par son contrat de travail (Cass. soc, 12 déc. 1989, no 86-45.460). Il perçoit également toutes les rémunérations habituelles telles que les salaires, les primes… (Cass. soc. 7 juin 2000, n° 97-43953). Il reste ainsi à la disposition de l’employeur qui doit lui fournir du travail (Cass. soc. 10 oct. 1990, n° 88-43556), sans modifier le contrat de travail (Cass. soc. 23 juin 1988 n° 85-45207 ; Cass. soc. 6 juin 2001, n° 99-42644).

Lorsque l’employé est licencié pour avoir refusé une modification d’un élément essentiel de son contrat, il n’est pas obligé d’exécuter son préavis et en perçoit l’indemnité compensatrice (Cass. soc. 4 déc. 2002, n° 00-44510). S’il est en revanche congédié pour avoir refusé un changement de condition de travail, il doit toujours exécuter le préavis dans ces nouvelles conditions (Cass. soc. 25 nov. 1997, n° 95-44053). Rappelons qu’un accord ou convention collective, l’usage dans la profession ou dans le lieu peuvent autoriser l’employé à s’absenter pendant les heures de travail (préavis) pour rechercher un nouvel emploi.

S’il abandonne toutefois son poste pendant le préavis, il est redevable d’une indemnité compensatrice de préavis au profit de l’employeur. Ce dernier peut également réclamer une indemnité pour rupture abusive si cette absence injustifiée lui porte préjudice (Cass. soc. 24 mai 2005, n° 03-43037 ; Cass. soc. 18 juin 2008, n° 07-42161).

 


 

Préavis non exécuté

Il arrive parfois que le salarié soit dans l’impossibilité d’effectuer son préavis, notamment en cas de maladie non professionnelle, d’incarcération, ou de congé parental par exemple. Dans ce cas, il n’a pas droit à une indemnité compensatrice, dans la mesure où l’inexécution du préavis ne relève pas d’une dispense de l’employeur. En revanche, une grossesse ou un accident de travail pendant le préavis ont pour effet de prolonger celui-ci (Art. L1226-7 & L1226-9 et L1225-4 CT).

Lorsque l’employé est atteint d’une inaptitude non professionnelle pendant le préavis, il n’a pas droit à l’indemnité compensatrice puisqu’il ne peut plus occuper son poste. Cette impossibilité d’assurer son emploi durant le préavis ainsi que la preuve d’une impossibilité de reclassement dans les conditions légales doivent être indiquées dans la lettre de licenciement (Cass. soc. 20 mai 2009, n° 07-43517 ; Cass. soc. 4 mars 2008, n° 06-41657). Si l’employeur ne répond pas à son obligation de reclassement, il devient effectivement redevable de l’indemnité compensatrice de préavis (Cass. soc. 22 oct. 2011, n° 10-26402).

Depuis mars 2012, la procédure de licenciement pour inaptitude professionnelle est dépourvue de préavis à exécuter. La rupture du contrat est effective à la date de notification du licenciement (Art. L1226-4 CT). La durée de préavis est toutefois utilisée dans le calcul de l’ancienneté pour déterminer l’indemnité de licenciement. Et en cas d’inaptitude professionnelle, l’employé perçoit une indemnité compensatrice de préavis dès la rupture du contrat, mais il perd le bénéfice des congés payés (Art. L1226-14 CT).

Lorsque la procédure de licenciement a été requalifiée par le conseil des prud’hommes, un employé qui était privé (à tort) par l’employeur d’exécuter son préavis en perçoit une indemnité compensatrice (Cass. soc. 8 févr. 2000, n° 97-45553). Dans le même registre, un licenciement nul ouvre droit à une indemnité de préavis quand bien même l’employé n’a pas pu exécuter ce préavis, « peu important les motifs de la rupture » (Cass. soc. 30 mars 2005, n° 03-41518).

 


 

La dispense de préavis

Un salarié peut demander à un employeur d’être dispensé de son préavis. Mais dans ce cas, il renonce également à l’indemnité compensatrice ainsi qu’aux allocations chômage puisqu’il s’est « volontairement privé d’emploi » (Art. L5421-1 CT ; Cass. soc. 26 juin 2008, n° 07-15478). Il bénéficie toutefois d’un accompagnement de Pôle emploi pour la recherche d’emploi.

Lorsque la dispense de préavis est initiée par l’employeur (Art. L1234-5 CT) de manière non équivoque de volonté (Cass. soc, 10 avril 1991, no 87-44.893) et de par son pouvoir de direction, le salarié ne peut s’y opposer. Ce dernier perçoit néanmoins une indemnité compensatrice, sauf s’il a commis une faute grave (Cass. soc. 2 déc. 2009, n° 08-41448). Il peut également s’inscrire à Pôle emploi pour bénéficier d’un accompagnement pour la recherche d’emploi. Quoi qu’il en soit, il n’a pas droit aux allocations durant la période où il continue de percevoir son salaire ou l’indemnité de préavis.

Dans tous les cas, l’inexécution ou la dispense de préavis n’a aucune incidence sur la date de rupture définitive du contrat qui se situe au terme du préavis (Art. L1234-4 CT). L’employé s’en trouve désavantagé, dans la mesure où il ne peut pas s’inscrire à Pôle emploi. Pour y remédier, l’administration a décidé qu’il peut occuper un autre poste en toute liberté avant la date de rupture du contrat en cours (au terme du préavis non exécuté). Elle demande à l’employeur un document qui atteste cette liberté ou « un certificat de travail portant comme date de cessation du contrat celle à laquelle l’intéressé désire être libéré » (Lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

 


 

L’indemnité de préavis

Le droit à l’indemnité compensatrice de préavis est régi par l’article L1234-5 du Code du travail. Ni l’employeur, ni l’employé, ni eux deux ne peuvent renoncer à ce droit (Art. L1231-4 CT). La réclamation de ce versement est soumise à un délai de prescription de 3 ans à partir des faits jusqu’au jour de la saisine du conseil des prud’hommes (Art. L3245-1 CT).

Cette indemnité est calculée en considérant tous les éléments de rémunérations qu’aurait pu percevoir le salarié s’il avait exécuté son préavis (Art. L1234-5 CT). Le montant correspondant intègre ainsi les éléments suivants :

  • Salaires ;
  • Indemnités de congés payés ;
  • Heures supplémentaires ;
  • Indemnités de RTT ;
  • Primes et gratifications ;
  • Commissions ;
  • Avantages en nature ;
  • Autres éléments selon cas spécifiques.

Le calcul inclut le doublement de la durée de préavis dans le cas d’un salarié handicapé cité à l’article L5213-9 du Code du travail (Cass. soc. 4 juin 2009, n° 08-40666). Cela ne s’applique toutefois pas aux travailleurs atteints d’une inaptitude professionnelle (Cass. soc. 10 mars 2009, n° 08-42249). L’indemnité compensatrice de préavis reste due même si l’employé retrouve un emploi (Cass. soc. 17 mars 2010, n° 08-44131) et même s’il vient d’être embauché dans une entreprise concurrente (Cass. soc. 10 nov. 1998, n° 96-41308). Cela n’annule pas pour autant la clause de non-concurrence, c’est-à-dire que « dans le cas où un salarié est dispensé d’exécuter son préavis, la clause de non-concurrence le lie dès son départ effectif de l’entreprise » (Cass. soc. 27 sept. 1989, n° 86-45701). L’employé reste ainsi redevable de la somme convenue dans le contrat de travail au titre de la clause de non-concurrence même s’il perçoit une indemnité au titre du préavis auquel il a été dispensé.

Une faute grave pendant le préavis ne prive pas non plus l’employé de l’indemnité de préavis qui est un droit qu’il a déjà acquis au moment de la notification de son licenciement (Cass. soc, 10 juin 2003, no 01-41.710). Il en est de même en cas de faute lourde, sauf que l’employeur peut exiger des dommages et intérêts en compensation du préjudice qu’il aurait subi à cause de la faute. Aussi, l’employeur ne peut pas réduire une indemnité de préavis acquise légalement sous prétexte que le salarié perçoit des indemnités journalières versées par la Sécurité sociale en raison d’une maladie (Cass. soc. 9 oct. 2001, n° 99-43518 ; Cass. soc. 4 avr. 2012, n° 11-11616).

Enfin, l’indemnité de préavis étant considérée comme un revenu au même titre que les salaires, elle est soumise à des impôts et cotisations sociales. Lorsqu’elle correspond à une période étendue sur plus d’une année civile, sa déclaration peut s’effectuer en plusieurs fractions (article 163 quinquies du Code général des impôts).