La procédure de licenciement pour motif personnel et dans certains cas de licenciement économique doit prévoir un entretien préalable. Cette obligation légale provient des fondements même de la République et des engagements constitutionnels et internationaux de notre pays. Il s’agit de favoriser l’échange entre un salarié en train d’être licencié et son employeur, afin qu’il puisse se justifier et éventuellement avancer une alternative au licenciement. Des règles très strictes doivent être respectées par l’employeur sous peine de se voir appliquer des sanctions relativement sévères.
Sommaire
1. Enjeux
2. Étapes : ConvocationMentions obligatoiresDate, heure et lieuAssistance
3. Représentation : Représentation employeurReprésentation employé
4. Absence à l’entretien
5. Déroulement de l’entretien
6. Après l’entretien

 


 

Les enjeux de l’entretien préalable

L’entretien préalable est l’un des droits du salarié qu’un employeur doit respecter dans le cadre d’une procédure de licenciement. Il est né du principe que nul ne peut être privé de son emploi, sans en être informé des raisons et s’en défendre. Cela est en outre inscrit dans les textes fondamentaux constituant les bases démocratiques de la République ainsi que dans les conventions internationales auxquelles le pays s’est engagé.

Le manquement à cette obligation est ainsi passible de sanctions sévères, au-delà du simple fait de défaut de procédure, même si le licenciement est motivé par une cause réelle et sérieuse. Dans la pratique, l’entretien consiste pour l’employeur à partager son intention de licencier et ses motivations avec le salarié. Pour ce dernier, il consiste à s’expliquer et se défendre. Au-delà de l’information et des échanges, l’objectif est de trouver un terrain d’entente, éventuellement une conciliation afin d’éviter la rupture du contrat.

L’entretien préalable est impératif dans tous les cas de licenciement individuel, que le motif soit personnel (Art. L1232-2 à 4 CT) ou économique (Art. L1233-38 – L1233-11 à 13). Il en est de même concernant le licenciement économique collectif de 1 à 9 salariés sur une période de 30 jours et de 10 salariés et plus lorsque l’entreprise ne dispose pas d’un délégué du personnel ni d’un Comité d’Entreprise. L’entretien préalable est également obligatoire avant l’application de certaines sanctions disciplinaires.

Cette obligation légale s’applique indépendamment de la taille de l’entreprise, de ses effectifs ou de son chiffre d’affaires, et ce, même en cas de suspension du contrat de travail.

 


 

Les étapes à suivre pour l’entretien préalable

Le Code du travail encadre scrupuleusement la procédure d’entretien préalable au licenciement et en sanctionne les manquements. Selon l’article L1232-2, « l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ».

La convocation

L’employeur ou son représentant est tenu d’envoyer la convocation à entretien préalable via différents moyens. Cela peut notamment se faire par lettre recommandée avec accusé de réception ou par courrier remis en mains propres contre décharge. Il y a également d’autres manières de convoquer le salarié pourvu qu’elles permettent de justifier la date de réception de la lettre.

C’est ainsi que le conseil des prud’hommes a accepté une convocation envoyée par Chronopost et par voie d’huissier. En revanche, l’envoi par Fax ou télécopie ou encore par email ou SMS par exemple est refusé. La convocation orale n’est pas non plus acceptée même si elle se fait devant des témoins ou soit constatée par un huissier (C.E. 30 déc. 2015, n° 384290).

Lorsque l’employé refuse de signer la décharge d’une lettre remise en main propre, l’employeur doit utiliser la lettre recommandée A/R. Lorsque celle-ci est refusée, ignorée intentionnellement ou non par le salarié, la procédure de licenciement ne s’en trouve pas retardée ni invalidée. Cela ne peut pas pour autant constituer une cause de licenciement.

Les mentions obligatoires dans la convocation

La convocation à entretien préalable de licenciement doit comporter les mentions obligatoires énoncées par l’article R1232-1 du Code du travail.

L’objet de la lettre de convocation

La lettre doit indiquer l’objet de la convocation, soit l’intention « non équivoque » de licenciement. Les juges ne retiennent en aucun cas une convocation qui indique seulement qu’une sanction est envisagée, sans évoquer le congédiement.

En revanche, il n’est pas encore nécessaire pour l’employeur de mentionner les griefs qu’il reproche au salarié . S’il décide tout de même de les préciser, cela ne l’engage nullement lorsque l’employé conteste par exemple un motif qui n’a pas été mentionné dans la lettre de convocation.

En revanche, le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse lorsqu’un accord ou une convention collective impose à l’employeur d’informer l’employé sur les faits qui lui sont reprochés en les indiquant sur la convocation.

La date, l’heure et le lieu de l’entretien

Ces mentions semblent évidentes, mais il faut savoir que dans certains cas, cette notion d’évidence peut être reprochée à l’employeur. En effet, le fait de mentionner seulement « que l’entretien aurait lieu dès le retour de l’employé dans l’entreprise » ne respecte pas la procédure légale, même si la date et l’heure de l’entretien dans ce cas précis sont facilement « déterminables ».

La date et l’heure de l’entretien ne doivent pas nécessairement tomber sur les heures de travail, mais le temps passé pour la réunion est tout de même rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974). L’employeur est considéré comme fautif lorsqu’il met volontairement l’employé dans l’impossibilité de se présenter à l’entretien préalable. Lorsque l’employé « malade n’est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l’employeur doit fixer l’entretien pour que l’intéressé puisse se faire représenter. Cela lui permettra également de prendre connaissance des motifs de son licenciement et d’être mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter seront évidemment fonction de chaque cas d’espèce » (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66-1974).

Le lieu de l’entretien doit permettre au salarié d’accéder à ses documents de travail afin qu’il puisse les utiliser pour s’expliquer, se justifier ou contester les griefs qui lui sont reprochés. Il s’agit en principe du siège social de l’entreprise ou du lieu de travail de l’employé.

D’autres lieux peuvent être choisis par l’employeur à condition qu’il puisse justifier l’impossibilité d’organiser l’entretien dans les lieux précités, sous peine d’être sanctionné pour irrégularité de procédure. Si les motifs du changement de lie sont pertinents, il est redevable des éventuels frais de déplacement de l’employé .

La possibilité pour l’employé d’être assisté

La convocation à l’entretien préalable de licenciement « rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié » (Art. R1232-2 CT).

Dans ce dernier cas, le conseiller du salarié peut être choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. L’adresse des services dans lesquels cette liste est accessible doit quant à elle être mentionnée dans la convocation (Art. L1232-4 CT). L’employé peut notamment consulter cette liste dans une mairie, un bureau de l’inspection du travail ou de la DIRECCTE). Lorsque l’employeur n’a pas mentionné une de ces adresses, une irrégularité de procédure peut lui être reprochée. Cela s’applique même si l’employé parvient à se faire assister.

Les délais à respecter

Au moins 5 jours ouvrables doivent espacer la date de présentation de la convocation et la date de l’entretien préalable (Art. L1232-2 CT). Ce dernier se tiendra ainsi au 6e jour après la réception de la lettre, même si l’employé n’a pas ouvert ou récupéré la lettre à la date de réception. Lorsque le décompte, qui débute le lendemain du jour de la présentation de la convocation, se termine un week-end ou un jour férié, l’entretien se tiendra au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1 CT).

Le délai de 5 jours est censé permettre à l’employé de préparer sa défense et/ou de contacter un conseiller du salarié lorsque celui-ci est extérieur à l’entreprise. S’il juge que cette démarche lui est inutile, il ne peut pas pour autant renoncer à ce délai. Lorsque l’employeur ne le respecte pas, il est sanctionné pour irrégularité de procédure qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié.

Dans le cas où le salarié demande le report de la date d’entretien préalable, « le délai de cinq jours ouvrables prévu par l’article L. 1232-2 du Code du travail court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre initiale de convocation ». L’employeur n’est pas obligé d’accepter une demande de nouvelle convocation. Mais s’il l’accepte, il est tenu d’aviser le salarié, en temps utile et par tout moyen de la nouvelle date et heure du nouvel entretien . Il doit également rédiger une nouvelle lettre et respecter les 5 jours ouvrables lorsqu’il veut changer le lieu de l’entretien.

Par ailleurs, lorsque le salarié n’a pas reçu la convocation à cause d’une erreur sur l’adresse, la procédure n’est irrégulière que si l’employeur connaît l’adresse réelle où la lettre devait être envoyée.

 


 

Pour l’employeur

Lors de l’entretien, l’employeur peut se faire représenter par un membre du personnel qui en a mandat. Autrement dit, il s’agit de celui qui a le pouvoir de s’occuper de l’embauche et du licenciement. « La faculté de représenter l’employeur à l’entretien préalable n’est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement ». Le représentant peut notamment être un DRH, un chef d’établissement ou même un employé qui remplace temporairement le DRH.

Le Code du travail ne prévoit pas de textes qui régissent l’assistance de l’employeur lors de l’entretien préalable. Néanmoins, la jurisprudence a spécifié quelques règles à respecter, notamment le fait que seule une personne appartenant à l’entreprise peut assister l’employeur. Il faut également que cela ne détourne pas l’entretien de son objet, notamment les échanges, la conciliation et la recherche d’une alternative au licenciement.

Ni un avocat ni un huissier ne peuvent pas non plus se présenter à l’entretien pour quelque raison que ce soit, même s’ils ne participent pas au débat et restent muets. Lorsque l’employeur est assisté par une personne qui n’appartient pas à l’entreprise, il est sanctionné pour irrégularité de procédure.

Les cas suivants relatent notamment les défauts d’assistance de l’employeur qui rendent la procédure irrégulière :

  • L’employeur est assisté par plusieurs personnes : même si ces dernières font partie de l’entreprise, cette pratique détourne l’objet de l’entretien qui est ainsi transformé en enquête ;
  • Même cas que précédemment, mais l’assistance du salarié a témoigné un entretien sans intimidation ni détournement d’objet ;
  • L’employeur se fait assister par un membre du personnel qui ne s’entend pas avec l’employé. Celui-ci dernier sera moins libre de s’exprimer ;
  • L’employeur est assisté par une personne dont la présence n’est pas si nécessaire : le caractère confidentiel de l’entretien s’en trouve ainsi lésé.

 

Pour l’employé

Le salarié est prévenu par la lettre de convocation qu’il peut être assisté par un autre membre du personnel de l’entreprise (Art. L1232-4 CT). S’il décide de ne pas s’en prévaloir, la procédure de licenciement n’est pas irrégulière. Cela n’est toutefois pas valable lorsque l’employeur a provoqué l’absence de l’assistant via une interdiction ou une intervention dissuasive. L’employé peut également, en l’absence de représentants du personnel dans l’entreprise, être assisté par l’un des conseillers du salarié inscrits dans une liste consultable à la DIRECCTE, à l’Inspection du travail ou à la mairie.

Cette démarche est autorisée lorsque l’entreprise ne dispose pas des institutions suivantes au sein de son unité économique et sociale :

  • Délégués syndicaux ;
  • Comité d’entreprise ;
  • Délégués du personnel ;
  • Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou CHSCT.

 


 

Absence du salarié lors de l’entretien

L’obligation légale sur l’entretien préalable se limite à la simple convocation que l’employeur doit envoyer, sans imposer que l’entretien ait lieu. Ainsi, un salarié peut refuser de signer la décharge d’une convocation remise en main propre, de chercher la lettre recommandée A/R à la poste ou même de se présenter à l’entretien.

Cette absence ne constitue pas pour autant une faute et n’a pas pour effet de retarder ou de suspendre la procédure de licenciement. Cela ne dispense pas non plus l’employeur de justifier les griefs invoqués à l’encontre de l’employé, ni au conseil de prud’hommes de vérifier si le licenciement n’est pas abusif. Aussi, la procédure de licenciement se poursuit normalement même si le conseiller du salarié ne se présente pas ou arrive en retard à l’entretien.

 


 

Déroulement de l’entretien

Lorsque toutes les conditions légales sont réunies et que toutes les personnes conviées sont présentes, l’entretien préalable peut commencer. C’est l’employeur qui est responsable de son bon déroulement. Lorsque les deux parties ne parlent pas la même langue, la présence de salariés bilingues n’est pas admise, car il faut faire intervenir un traducteur accepté par les deux parties, sinon la procédure est irrégulière.

L’entretien préalable s’effectue par un face-à-face entre au moins deux personnes et en aucun cas par une conversation téléphonique ni des échanges d’emails par exemple. Chaque réunion doit s’effectuer individuellement, même si l’employeur envisage de licencier plusieurs employés pour motif économique ou que chacun d’eux ait commis les mêmes faits fautifs.

« Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié » (L1232-3). Il n’y a pas encore lieu pour lui de justifier les griefs invoqués par des documents, mais de simplement les présenter. Cela permettra à l’employé de s’expliquer, se justifier ou contester lesdits griefs.

Tous les faits reprochés et susceptibles d’être utilisés en tant que motif du licenciement envisagé doivent être avancés par l’employeur lors du face-à-face, car il ne pourra plus en ajouter après l’entretien. Il ne peut pas non plus décider le licenciement ni remettre un document de fin de contrat ou une lettre de licenciement au cours de l’entretien. Des délais légalement fixés doivent effectivement être respectés.

Le manquement à ces règles ne remet pas en cause la cause réelle et sérieuse du licenciement, mais rend la procédure irrégulière et est sanctionné par une indemnité au profit du salarié . Lorsque l’employeur envisage un licenciement économique, il doit proposer à l’employé les offres de reclassement lors de l’entretien. Il doit également présenter le contrat de sécurisation professionnelle ou CSP lorsque celui-ci en a droit selon l’effectif de l’entreprise (Art. L1233-6 CT).

Il a enfin le devoir d’écouter les explications du salarié concernant ses reproches et éventuellement de revérifier ses affirmations ainsi que les documents qui les justifient, quitte à refaire des recherches. Sauf abus, tous les propos avancés lors des échanges ne peuvent pas être utilisés comme motif du licenciement.

 


 

À l’issue de l’entretien préalable

Lorsque les tentatives de reclassement n’ont pas abouti ou lorsque l’employé a refusé le CSP, l’employeur décide de poursuivre la procédure de licenciement. Il doit ainsi envoyer à l’intéressé une lettre recommandée avec accusé de réception en guise de notification de la mesure disciplinaire. Ce document indique précisément tous les griefs reprochés avec tous les détails.

L’envoi de cette lettre doit s’effectuer au plus tôt 2 jours ouvrables après l’entretien préalable (Art. L1232-6 CT) et au plus tard 1 mois après ce face-à-face en cas de licenciement disciplinaire pour faute. Lorsque ces délais ne sont pas respectés, la procédure devient irrégulière et le salarié perçoit une indemnité, mais cela n’a aucune incidence sur la validité du licenciement. Enfin, la lettre de licenciement ne peut pas indiquer de nouveaux motifs ajoutés après l’entretien préalable.